2010年10月底，“扣扣保镖”的推出引发了腾讯公司和奇虎360公司之间的一场恶战。腾讯于当年11月3日晚向QQ用户发布公开信，称将在装有奇虎360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户须卸载360软件才可登录QQ，由此引发了中国互联网史上赫赫有名的“3Q大战”。在工业和信息化部等三部委的干预下，腾讯与奇虎360才互相兼容。尔后，双方在北京与广东两地展开互诉。
2012年9月18日，腾讯诉奇虎360不正当竞争案在广东省高级人民法院开庭审理，双方针对谁有权修改QQ软件、被告行为是否构成搭便车、是否造成对原告声誉的诋毁等焦点问题展开激辩。该案并未当天宣判。然而，该案诉讼标的额巨大、当事双方均为业内巨头、事关互联网领域不正当竞争的认定，因而，该案的审理与判决将对互联网领域市场竞争产生深远的影响。
数度交恶
腾讯与奇虎360的矛盾纠纷始于2010年9月。奇虎360发布了其新开发的360“隐私保护器”，2010年10月，腾讯在北京起诉360不正当竞争。随后，腾讯与金山、百度等公司联合发布声明抵制奇虎360，奇虎360则推出“扣扣保镖”。
奇虎360称，“扣扣保镖”能够帮助更好地保护QQ的安全，防止QQ盗号等，另一个重要功能是给QQ加速。“扣扣保镖”提供了灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能，可以让QQ启动程序变小，让QQ聊天加速。
但由于“扣扣保镖”屏蔽了QQ的广告，影响到了腾讯公司的收入，因此激怒了腾讯。2010年11月3日，腾讯发布《致广大QQ用户的一封信》，要求用户在QQ软件与360软件之间只能选择其一使用，要么删除360软件，要么退出QQ软件。这就是著名的“艰难的决定”，一场震惊互联网界的“3Q大战”就此正式拉开帷幕。随后，工信部要求两家公司必须立即停止一切损害用户合法权益的行为，事情才得到了暂时平息。
2011年9月，对于“360隐私保护器”案，北京市第二中级人民法院作出终审判决，“360隐私保护器”针对QQ软件的监测不违法，但奇虎360对于QQ软件涉嫌“偷窥用户隐私”的描述缺乏法律依据，因被判赔偿腾讯40万元。
此后，奇虎360在广东省高级人民法院提起反垄断诉讼，诉腾讯在“3Q大战”期间滥用其市场支配地位，强制用户卸载已安装的360软件，索赔1.5亿多元人民币。广东高院于今年4月18日对该案进行了公开审理。
战火再燃
腾讯在起诉书中称，“扣扣保镖”声称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”等功能，实则打着保护用户利益的旗号污蔑、破坏和篡改了腾讯QQ软件，不仅破坏了腾讯产品和服务的完整性和安全性，还严重损害了腾讯的商业信誉，违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。腾讯请求法院判令奇虎360赔偿损失1.25亿元人民币，并连续3个月在重要网站和报纸的显著位置刊登广告，向腾讯赔礼道歉，消除影响。
腾讯在提交给法院的资产评估报告中指出，“360扣扣保镖”引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌，短短3天之内，就有超过1000万用户安装了“360扣扣保镖”软件。
资产评估报告中强调，奇虎360不仅误导了用户对QQ的看法，还通过恐吓内容数字化以加强恐吓效果，诱导用户安装。更为重要的是，“扣扣保镖”损害了“QQ”的合法商业利益，并对QQ的声誉造成诋毁，损害了QQ的品牌价值。
“每一个从事软件安全研发的公司都不应该假借用户之名，行欺骗用户之实。”腾讯公司一位负责人告诉本报记者。
“扣扣保镖作为互联网创新型工具软件本身无罪，中国立法应该鼓励工具类软件的发展和创新。”奇虎360法务总监韩晗在接受中国知识产权报记者采访时认为，“扣扣保镖”是个创新型工具软件，不涉及QQ核心聊天功能，不会触碰用户的QQ账号密码和聊天记录等；相反，“扣扣保镖”会大幅度提高QQ账号、密码、聊天记录的安全等级，“扣扣保镖”所有的行为都是用户主动点击触发的，提升用户在使用该软件时的体验，推出“扣扣保镖”，是为了奇虎360的生存发展，也是尊重用户的选择。应从立法或司法角度进一步规范互联网的创新与商业模式的颠覆，工具软件产品的管理更应将着眼点放在用户的选择权和知情权上。
庭审激辩
庭审中，针对“谁有权修改QQ软件”这一焦点问题，腾讯的代理律师认为，软件复制品的修改权由软件著作权所有人即软件公司所有，用户只是QQ复制品的持有者，因此奇虎360无权以“用户自主决定”为理由修改QQ软件。
奇虎360的代理律师则认为， 计算机软件保护条例中软件复制品的所有人中包括用户，因此用户有权修改软件。此外，QQ中的诸多插件代表的是封闭平台捆绑增值服务的商业模式，这种商业模式并非不可打破，“扣扣保镖”的行为只是促使其修改商业模式。
针对诋毁商誉的问题，腾讯律师举证说，“扣扣保镖”给QQ软件进行打分式“体检”，用低分数提醒用户“QQ扫描用户文件、窥视隐私”，损害了腾讯的商誉。
奇虎360的律师则表示， 体检打分是一种软件通行的做法，体检打分只是对QQ软件运行状态的评价，而不是针对QQ产品本身的定性，QQ安全中心也会对QQ的运行状态打分。所以打分高低不能构成商业诋毁。相反，“扣扣保镖”为QQ的运行状态打分，只能够更好的改善和提升QQ的使用体验。因此不构成诋毁商誉。
针对被告的行为是否构成搭便车，腾讯的律师认为，“扣扣保镖”代替了腾讯QQ为用户进行安全检查，并在“扣扣保镖”中推荐奇虎360自己的产品，属于搭便车行为。
奇虎360的律师则辩称，反不正当竞争法里的“搭便车”是指攀附利用他人商业机会为自己增加交易机会，而“扣扣保镖”并未利用、攀附QQ，用户都是自行安装的“扣扣保镖”。况且，奇虎360没有借此增加交易机会，没有获得不当利益。
影响深刻
“从早年间百度和三七二一之间的官司，到金山和奇虎360之间的互诉，大众点评对爱帮网的诉讼等，其标的额一般都不是很大。即便是搜狗和腾讯之间曾经因为输入法而进行的不正当竞争纠纷也仅仅以区区2000万作为诉讼标的额。此次诉讼标的额竟然高达1.25亿，在国内的互联网不正当竞争纠纷案件中创造了记录。”中国互联网协会政策与资源委员会专家、北京盛峰律师事务所律师于国富表示。
此案是互联网领域的反不正当竞争纠纷案件，其主要涉及法律为我国现行的反不正当竞争法。这部法律颁布实施于1993年，距今已经有将近20年的时间了。很多人有这样的疑惑：20年前，互联网还没有进入到立法者的视野，这部法律对现行的互联网不正当竞争纠纷能够有效规制么？
“诚然，20年前的立法者中，没有几个听说过互联网这个概念，更不可能将其列入到自己的立法条文中去。但是，其总则第二条中提出‘经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德’。因此，在互联网反不正当竞争法司法实践中，在该法分则没有列举性规定的情况下，有相当一部分案件是根据总则上述规定作出的裁判。”于国富认为，具体到本案，审理的一个重要焦点问题在于被告针对原告QQ软件专门开发“扣扣保镖”并实施的相关行为是否“违反公认的商业道德”，以及什么是互联网领域公认的商业道德。
被告在本案中的答辩理由中，一个非常重要的理由是：并非被告在修改原告软件，而是原告软件的用户在修改原告软件，被告仅仅是给用户提供了一个中立的修改工具而已。这就引出了一个重要的问题：谁在修改用户个人电脑上的QQ软件？
“本案中，很显然用户是下载‘扣扣保镖’软件并根据其提示进行相关修改行为的直接实施者。但是，就此将所有责任全部推给用户是不合理的。”于国富认为，“扣扣保镖”是被告专门针对原告QQ软件开发的。按照被告当庭陈述，开发该软件的目的之一是降低原告的市场交易机会。其次，在用户运行扣扣保镖时，其操作是按照被告内置于“扣扣保镖”的逻辑和提示进行的。在被告提示用户“一键清理”、“升级安全模块”时，用户是在被告的恐吓性语句和诱导性语句的指引下，按照被告预先设置的逻辑针对原告QQ软件进行的修改。“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”，这一组合直接将被告从工具提供者的身份转变为行为实施者（至少是行为实施者之一）的身份。
在该案的庭审过程中，主审法官问出的一个问题非常值得注意：在认为腾讯公司商业模式不妥的情况下，是否奇虎360就有权采取措施来予以惩罚？
双方对于这个问题的回答并不相同。原告认为被告的行为没有法律根据，甚至是违反现行反不正当竞争法的。况且被告自己的产品上遍布广告的情况下，却通过针对性开发修改软件的方法“迫使原告放弃广告商业模式”，这是不道德的。被告则认为，目前相关法律没有明确的禁止性规定，被告上述行为并不违法。
对此，于国富认为，非法的产品不受法律保护，因此病毒软件被杀毒软件所查杀是不会得到法律救济的。而QQ软件则是一款商业软件，其本身附带的广告、插件并非病毒，安全软件对此类商业软件进行“查杀式修改”时，要冒很大的法律风险。至于这种查杀是否违法，可以参考反不正当竞争法、著作权法等相关法律规定。如果违反了公认的商业道德，或者实施了商业诋毁、侵犯著作权等行为，都是被法律所禁止的。
“在‘3Q大战’、‘三百大战’中，我们不止一次的听到奇虎360一方以挑战对方商业模式、迫使对方做出改变为自己的行动口号。很显然，活跃的互联网应该欢迎新的竞争者的加入。但是前提是，竞争者应该遵守公认的商业道德和现行的法律规定。否则，不仅不能活跃原有的市场竞争秩序，反而可能导致市场秩序的严重混乱。”于国富最后表示。（记者 胡 嫚）
（编辑：秦韵）
