上市不到半年就遭遇做空、诉讼缠身、财报夭折、闪电私有化退市，都是关联交易惹的祸？
中概股集体诉讼能否转到中国法院受理？
数次股权转让之后，为何还有关联交易的风险？
费时上万的昂贵调查报告为何没能挽救退市和诉讼危机？
公司、“四大”、律师、审计委员会、法官，关联交易认定到底谁说了算？
实质和形式，孰轻孰重？中概股如何把控关联交易风险？
截止2015年4月15日，今年已经爆发了五起在美国中概股集体诉讼案件，在新诉战爆发的同时，战场上也传来了那些年前已经开打诉战的一些最新情况。于2015年1月29日，美国联邦法官拒绝了澜起科技驳回起诉的申请，澜起科技在诉讼中首战失利。《跨洋大鏖战》作者卓继民接下来同您一起分享和探讨为何澜起科技首战失利？本案原被告双方的如何进行抗辩？法官如何做出裁决？以及中概股关联交易风险等话题。
赴美上市：潇洒匆匆走一回？
据其公司网站介绍，澜起科技为模拟和混合信号芯片提供商，专注于为家庭娱乐和云计算市场提供以芯片为基础的解决方案，公司曾经获得包括永威投资和英特尔投资等在内的风险资本投资。
1、2013年9月26公司正式在美上市纳斯达克挂牌上市的，IPO价发行价为10美元，总融资金额超过8000万美元，上市交易代码为MONT，上市后的股票价格最高超过25美元；
2、2014年2月6日，投资研究机构Gravity Research Group发布了一份研究报告指出，澜起科技最大的一家经销商是一家空壳公司，主要目的是为了伪造公司的财务业绩，属于关联交易，而且没有披露；受此消息影响，澜起科技股价在2014年2月6日放量下跌3.76美元，跌幅达到18%，收盘价接近17.45美元。该股次日再跌10%，2014年2月7日报收于15.72美元 ；
3、2月19日集体诉讼爆发；
4、此后3月底，私人投资公司Aristides Capital发布了一份研究报告指出，澜起科技的营收虚构，合理股价应在5美元到6美元之间；
5、2014年4月22日，公司审计委员发布的初步调查结果显示该研究报告对澜起科技财务指控不成立；
6、2014年5月23日，法院批准了本案的原告代表和律师代表，2014年7月22日，原告提交合并和修改后的起诉状；
7、2014年9月22日，澜起科技申请法院驳回起诉；
8、澜起科技因为推迟提交了2013年年度文件、2014年季度文件，在2014年10月份遭到纳斯达克启动摘牌程序，2014年8月19日、10月1日，澜起科技曾两次收到纳斯达克的摘牌警告；
9、2014年10月15日公司公告，公司审计委员会聘请的独立调查机构众达律所(Jones Day)完成针对做空报告指责的调查最终结果，维持4月份的初步调查结果；
10、2014年11月20日，澜起科技宣布私有化收购完成，完全摊薄股权估值约为6.93亿美元，公司股东在2014年6月31日的股东大会上批准了这项交易。该公司在上市之后不到半年就遭遇做空，而且从上市到私有化前后不超过一年半的时间，可算是赴美上市匆匆走一回；
11、2015年1月29日，联邦法官作出裁决，拒绝了澜起科技等被告提出驳回起诉的申请。
原告的核心指控是什么？
本案的诉讼期间从2013年9月25日(公司IPO 日)至2014年2月6日(做空报告出具日)，包括公司和CEO、总裁和CFO (三位个人被告)在内成为被告；原告指控公司违反证券交易法第10(b)条款，指控个人被告违反证券交易法第20(a)控制人责任条款；原告指控澜起科技没有披露其最大的分销商是关联公司，二者之间的重大关联交易没有披露，因此公司的招股书的相关文件存在重大误导和信息隐瞒，属于重大不实陈述。
公司在招股书中宣称其82%的收入是来自独立分销商，其中最大的分销商LQW占2012年总收入的50%，及2013年前六个月的67%，占2013年前九个月总收入的71%。
2014年2月6日研究机构Gravity Research发表报告指出，LQW实际上是由一家没有对外披露过的关联公司控制的，这家关联公司叫Shanghai Montage Microelectronic Co.Ltd.(“SMMT”)，公司股票价格此后连续两天累计跌幅超过25%。
原告指控认为从一系列财务数据、家族关系、管理关系和办公室所处位置等角度可以判断LQW 其实是关联公司，而被告没有披露其和LQW之间的关联交易。
LQW是本案个人被告之一Y的其中一位前雇员于2011年成立的，成立四个月之后由SMMT所并购。而SMMT本身是于2008年由澜起科技下属一全资子公司和澜起科技某一高管W合资成立；于2009年7月份，澜起科技的全资子公司不再拥有SMMT的任何股份，而直到2012年7月份是由W拥有SMMT的大部分股权；之后SMMT的股权分别由两个自然人Y和C分别持有60%和40%；而这个自然人Y则是澜起科技总裁S(也是本案个人被告之一)父母所控制某家公司的法定代表人。
原告还指出澜起科技和SMMT之间存在的其他一些信息足以证明他们之间是关联公司关系，如：两家公司在某些对外网站上公布的电话是一样的，澜起还曾经在招聘广告中宣称SMMT是其子公司。此外，原告于2013年曾安排一次私下调查，LQW和SMMT的办公地址，发现被引到一个加锁的仓库，而SMMT并没有在此办公，相反此乃属于澜起的原先办公地址。在澜起科技网站所公布的公司办公室，原告的调查人员询问了公司前台人员，被告知SMMT也在同一楼层办公，其属于澜起科技的一部分。
而且澜起科技的数名前雇员还向原告调查人员透露相关信息；其中一名前雇员告诉调查人员， SMMT其实就是属于避税角度而成立的壳公司，也是由澜起科技人员在管理；另外一名前雇员则透露，LQW则是属于在香港成立的中间性质壳公司。
法官认为，原告的以上指控，假设属实，(注意，在目前这个阶段，法官是假设原告的指控属实，仅仅是假设)，那么原告已经充分指控说明LQW和澜起科技之间属于关联公司关系，二者之间的交易属于关联交易，也充分指控澜起科技提交给SEC的招股书等注册文件及澜起科技的其他对外信息披露，存在重大不实陈述和信息误导。
2014年9月22日，澜起科技申请法院驳回起诉，澜起科技的抗辩理由包括；
(1)从法院审理方便角度考虑(forum non conveniens)，此案可以在中国境内审理，所以原告在美国的起诉应该予以驳回；
(2)原告没有充分指控被告存在重大不实陈述和信息隐瞒；
(3)原告的指控不符合欺诈要件；
(4)原告的指控不符合损失的因果关系要件；
(5)由于以上原因，以及原告并没有指出个人被告对信息隐瞒存在控制行为，原告对个人被告的指控也不成立。
法官认为澜起科技的以上抗辩理由不成立，因此拒绝了澜起的驳回起诉申请。以下我们一起了解一下法官是如何做出这个裁决的。
能转到中国法院受理吗？
被告抗辩指出，基于法院审判方便的原则(Forum non conveniens)，本案由中国境内法院受理更能减少当事人的诉讼成本，因为中国的相关证券法律同样适用，在中国法院审理该案，原告也可以获得相关的法律救济，因此请求美国联邦法院驳回本案在美国的起诉。
原告中国法律专家指出中国相关证券法律并不涉及在海外上市的公司，而且中国的证券法律民事诉讼有前置条件，那就是或者有中国证监会(CSRC)的行政处罚在先，或者有中国法院的刑事判决在先，这样法院才可以接受证券民事诉讼；而由于CSRC 和中国的法院并没有对在境外上市交易的公司拥有相关领域的行政处罚权和刑事判决权，所以这样的前置条件是不可能出现的，所以中国境内不会有法院受理此案，本案的原告是无法在中国境内获得法律救济。
虽然被告中国法律专家从法律推理角度认为中国法律同样适用于在中国境外上市的证券交易行为，而且中国的法院在受理该案时也不一定非要考虑行政或者刑事前置条件，但是，美国联邦法官指出，被告的中国法律专家并没有提供任何案例或者其他证据来支持其这一观点，被告的中国法律专家所作的分析更多是一种推测而已。而且目前也没有先例有任何在美国起诉的证券集体诉讼会被转移至中国境内法院受理，因此本案的联邦法官拒绝被告以该理由申请驳回本案的起诉。
本案被告律师所采用的这个抗辩理由，在中概股集体诉讼中并不常见，只能说是个大胆的尝试。
证券交易法第10(b)条款和SEC的10(b)-5规则下的指控需要符合六个要件，包括(1)重大不实陈述或者误导(2)欺诈要件(3)和证券交易相关(4)信赖要件(5)损失的存在(6)因果关系的存在。本案中，被告就第(1)第(2)和第(6)这三个要件进行了重点抗辩。以下我们详细了解一下原被告双方如何争辩及法官是如何进行裁决的。
关联交易认定，谁说了算？
在是否存在重大不实陈述或者信息遗漏方面，被告抗辩认为原告并没有提供具体事实来说明为何澜起科技和LQW之间属于公认会计准则(GAAP)下的关联公司；而且即使属于关联公司，则也没有达到重要性水平，所以不属于重大遗漏。
法官援引了美国公认会计准则FAS57(2)、(24)和SEC的S-X条款中关于其中一种关联方公司的定义：附属公司(affiliates)，这里面主要涉及到企业控制权(control)的定义，只要其中一方可以通过各种方式(股权、合同等等)拥有能力直接或者间接决定另一方的管理层和公司政策，那么这双方就构成了关联方中的附属公司关系，双方之间的交易当然就构成了关联交易。
本案中法官认为，原告所提供的信息足以说明澜起科技和LQW 之间是关联公司。因为，首席被告自己也承认LQW在2012年7月份之前属于关联公司，因为那之前澜起科技的某一高管是SMMT的主要股东，而澜起科技IPO的注册文件和招股书中所包含的财务数据是追溯到2010年财务年度的，所以仅此一条就足以说明澜起科技的IPO文件中存在重大不实陈述和信息遗漏。被告抗辩认为2012年7月之前虽然属于关联公司，但即使没有披露也不构成重大不实陈述，因为这不在本案的诉讼期间(从2013年9月26日至2014年2月6日)之内。法官没有采纳被告的之个抗辩，法官认为，原告所指控的是澜起科技和LQW之间的关联交易没有披露，而且原告是信赖了这些被隐瞒信息的财务报表，这和案件的诉讼期间没有关系。
法官又指出，虽然在2012年7月之后，澜起科技和SMMT之间的股权关系在弱化，但原告所提供的其他一些信息又足以让人认为澜起科技和SMMT之间仍然在保持密切关系(见前文所描述)。法官认为，SMMT 两次股权变更这本身无法足以说明SMMT 和澜起之间已经不是关联公司，相反，澜起科技还继续对外宣称SMMT 是其子公司，外加上SMMT 公司在办公地理位置上也没有独立于澜起科技，这足以推导出澜起科技通过不同方式继续拥有决定SMMT 管理层和政策的能力，因此澜起科技没有披露其和LQW 之间的关联交易是不符合公认会计准则。
法官还指出，原告的指控也符合重要性原则，因为原告指出LQW和澜起之间的交易金额占相关期间澜起总收入的50%至71%，而且澜起科技收入的增长主要也是来源自和LQW 的交易。
审理证券集体诉讼的美国联邦法官并不需要会计师资格，但不得不佩服法官的会计知识水平。通常我们认为，关联方认定属于会计和法律相结合的专业判断问题，然而，本案的法官却可以依据公认会计准则，从常识的角度通俗易懂地作出关联方的推理判断。
澜起科技的行为属于知情吗？
被告指出原告仅仅是指出被告个人是管理层，而没有提供其他欺诈的证据，这并不符合欺诈的指控要求。然而法官通过援引案例法认为，在很多情况下，正是由于被告是管理层，而所被指控的事项是如此的明显，作为管理层如果认为不知情则是十分不妥当的。
本案中原告指出来自LQW的销售占澜起科技总销售的71%，但被告认为仅仅如此指控并不能说明澜起科技属于欺诈。然而法官指出，原告已经提出了其他的追加指控内容，足以推导出被告存在欺诈。原告指出，在澜起科技某高管拥有SMMT股权期间，本案三位自然人被告皆为澜起科技的高管；直到2013年8月份，澜起科技和SMMT仍然共用电话号码，直到2014年7月份澜起科技和SMMT仍然共用办公地址，SMMT没有自己独立的办公场所，澜起科技现和前雇员也认为该公司属于澜起科技一部分；而且澜起科技之前也曾经在财务报表中披露过关联交易，这说明澜起科技的管理层是明白其在关联交易信息披露上的义务。
就本案而言，现在有两个推导结论：第一个推导结论是：澜起科技的高管根本不知晓LQW是关联公司；第二个推导结论是：澜起科技的高管其实是知情，或者其实是由于蓄意轻率而不知道，这家和其共用办公室的、属于公司最大的经销商应该是关联公司，而且按照公认会计准则关联交易是应该予以披露的。对这两个推导结论，法官认为，很显然，第一个结论不可能比第二个结论更有说服力，两个结论的说服力也并非旗鼓相当。而且如果澜起科技的普通员工都知晓SMMT 是澜起科技之间的关系，那么再普通的人也可以推导出澜起科技的高管是知情的。
所以，法官认为，综合以上这些信息，可以认为澜起科技的高管对公司所提交SEC 的文件存在重大不实重述和信息隐瞒是知情的，因此原告的指控满足了欺诈要件。
股价下跌到底是谁的错？
被告还抗辩指出，本案的损失因果关系指控不充分，应该予以驳回。要符合损失因果关系的指控要件，原告必须能够指出(1)虚假陈述推高了股票价格(2)虚假陈述这个事件已经被对外公开了(3)由此股票价格下跌。在起诉是否驳回阶段，并不需要原告来证明这个损失因果关系是成立的，只要求原告能够合理指控到位就可。
本案中，法官认为：(1)原告已经充分指控澜起科技的重大不实陈述和信息遗漏导致了公司股票价格被推高；(2)公司的这个重大不实陈述也由于做空机构的研究报告而被对外公开了；(3)该报告公开之后，公司的股票价格大幅度下跌。因此，原告的指控已经符合损失的因果关系要件。
被告援引案例法抗辩指出，做空机构Gravity的研究报告仅仅是指出澜起科技可能存在舞弊的风险，并不是说澜起科技存在欺诈或者舞弊，因此这个研究报告并不构成“修正性披露”(corrective disclosure)，外界并不能由此判定澜起科技一定存在欺诈和舞弊，所以原告仅仅是引用这个研究报告是不符合损失因果关系的指控要求。(笔者注：修正性披露指由企业自身或者其他第三方对外所披露的信息，该信息足以说明企业原先公开的信息存在误导，所以对原先公布的信息构成了修正，如果被认定为属于修正性披露，那么在诉讼是否驳回阶段，损失的因果关系比较容易成立)。
法官指出，如果仅仅是宣布对进行舞弊调查，那么这个宣布本身当然不会构成“修正性披露”；但是本案中，Gravity的研究报告是指出其调查发现，是指具体的舞弊行为，并不是仅仅指可能存在舞弊的风险。因此，这个研究报告可以构成是澜起科技以前对外所披露信息的“修正性披露”。虽然这个报告本身在某些地方的措词也不是十分肯定，具有一定的判断性质，但是在起诉是否驳回阶段，法官并不要求这样的“修正性披露”具有绝对的肯定。所以目前看，正是这个“修正性披露”导致了澜起科技股票价格的下跌。
所以，法官拒绝了澜起科技这个抗辩理由。
公司高管需要承担责任吗？
要指控公司高管承担控制人责任，需要满足两个条件：(1)公司的违规行为存在(公司是首要违规者)(2)高管人员实施了相应的控制权。而近年的一些案例法更是放宽了对控制人责任的起诉要求，对公司董事和高管相对不利。在起诉是否驳回阶段，法官往往不要求原告能够指出公司高管是恶意或者知情情况下参与了违规行为。所以经常是包括董事和公司高管在内的控制人，如果签署了重大不实陈述的文件，那么投资者就可以指控和起诉公司董事和高管，而法院则不会予以驳回起诉。
本案中，法官认为，原告已经充分指控了这三名公司高管，分别是公司CEO、总裁和CFO，签署了提交给SEC的包括公司上市招股书在内注册文件，而这些文件存在重大误导和信息隐瞒。因此，对控制人责任的起诉是充分的，法官拒绝了被告就此提出驳回起诉的申请。
澜起科技的驳回申请被拒绝之后，本案就可以继续往前发展，对澜起来说首战失利，如果马上进行和解当然会处于不利地位。但如果选择继续诉讼，则会面临复杂的证据开示程序。是选择尽快和解、边继续诉讼边和解、还是先诉讼不和解的拖延战略？这些都需要结合公司在诉讼博弈中的优劣处境而做出选择。
中概股关联交易风险如何把控？
中概股由于关联交易风险管理不到位而引发被做空和集体诉讼的是有例在先的，几年前的东南融通就是因为涉嫌通过貌似关联的公司进行人力外包交易，而被做空机构盯上，从而爆发全面的风险。(见《大洋跨鏖战》第61页)。
澜起在美国IPO的中介团队应该说是世界一流的，其承销投行包括德意志银行、巴克莱资本、富国证券等等，审计师也是“四大”之一的普华永道；甚至在公司被做空机构出具研究报告之后，公司审计委员会下的独立调查委员会所聘请的外部调查顾问也包括大名鼎鼎的美国律所众达(Jones Day)，还有国际法务会计顾问。在IPO过程中，对于公司最大的分销商背景，我们相信投行应该是进行充分的尽职调查程序，审计师也是应该做过认真的专业判断；但即便如此，现在看来也没有将关联交易的风险降到合理的水平，这其中具体原因何在外界不得而知，但比较常见的情况是，不排除IPO时候的审核是基于由公司所提供的信息而做出判断，这和做空机构私下进行调查所收集的信息或许会有不同之处。
那份据说耗时超过一万小时、由公司审计委员会聘请的调查机构所出具的独立调查报告指出，并没有结论性的证据表明澜起科技和LQW及SMMT 之间存在不妥当的关系(inappropriate relationship)。调查报告还指出，澜起科技没有必要对历史财务报表进行重述。如果从所投入的一万个专业顾问小时时间的市场价来计算，这份调查报告的总费用支出应该在数百万美元的级别，可以称得上是高投入的制作。这样的高投入，所得出的结论表面上看似乎是有利于公司的，但从实际效果来看，不仅无助(很多情况下不排除还有反作用)于公司外部审计师顺利出具无保留意见的审计报告(澜起科技上市后的首个年度报告始终没有出具)，即使在证券集体诉讼中也派不上用场。因为证券集体诉讼中，原告直接挑明指控澜起科技和LQW之间属于关联交易，然而，这份调查报告并无法提供抗辩的理由，仅仅是有气无力地说没有结论性的证据表明二者之间存在不恰当的关系，这样的表述最多属于消极证明(negative assurance)，其说服力度远低于原告的指控力度，所以作用不大。从法官裁决过程来看，整个诉讼中，似乎被告在抗辩过程中没有引用到该报告的结论。
企业在上市过程中，尤其是涉及到重大客户、重大供应商、重大并购和其他特殊性交易，是否存在关联交易是需要重点关注的风险。这其中主要原因是，关联交易往往是上市公司操控利润和损害其他投资者利益的常见手段。因此如果要规避这个风险，企业首先需要识别出哪些属于关联方；而识别的依据除了公认会计准则和SEC相关规定之外，更为关键的是如何同时在实质和形式两方面来进行关联方的认定。本案中，可能从纯技术角度(如：直接股权关系、直接亲属关系等等)判断，似乎LQW不会构成关联方，但从形式角度看，这个公司和澜起科技存在千丝万缕的关系，这样的状况虽然会计师会从实质大于形式的原则作出专业判断，但是，如果形式偏离实质太远了，那么就不是简单的实质大于形式的问题了，而是实质变化的问题了。所以，实质和形式之间并非是简单的孰轻孰重的关系，形式不能脱离实质而存在，二者之间更不能偏差太远，否则可能就自欺欺人、就会产生不可控的风险。而对于这个风险，外部审计师、律师、咨询顾问公司、调查公司都无法替公司背书，最终只能由企业自身来承担。因此，如果企业要避免被认定为是关联公司，稳妥的做法是，不仅仅要保持实质上的独立性，还要保持形式上的独立性。（卓继民）
（以上是《跨洋大鏖战》作者卓继民就澜起科技诉讼首战情况的分析，其中信息主要来源于相关法律文件，案件中所提到的指控内容，可能属实，也可能并非属实，笔者对此并无立场。同时由于本案目前仅仅是法官拒绝被告的驳回起诉申请，并未进入最后庭审阶段，所以法院目前并没有裁决被告是否违反相关证券法律。）
（编辑：朱杉杉）
